Sobre la retribución de los vocales del Consejo de Administración
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Sobre la retribución de los vocales del Consejo de Administración

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Aproximación a la retribución de los vocales del Consejo de Administración con funciones ejecutivas, no ejecutivas y de dirección sectorial.

Según todas las estadísticas, en nuestro país, la mayoría de las sociedades mercantiles celebran su Junta General Ordinaria en estos meses, la cual es, a menudo, la única reunión de los socios en todo el ejercicio social. En ella, además de cumplir el mandato legal del artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) de someter a aprobación las Cuentas Anuales, la gestión social y la aplicación de resultado, se suelen incluir en su Orden del Día otros asuntos relevantes –y a menudo sensibles- para la marcha de la compañía, máxime ahora que el legislador, tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, pretende impulsar una mayor participación de la Junta en la vida social y extremar la transparencia en la gestión (cuestión distinta es si lo consigue realmente, debate en el que no nos detendremos en esta ocasión).

Pues bien, las Juntas Generales que se están celebrando habrán de deliberar y votar sobre uno de los aspectos más sensibles de la vida interna de nuestras sociedades: la retribución de los administradores en caso de que el tipo de administración vigente en ellas sea el de un Consejo de Administración y alguno de sus miembros ostente la condición de Consejero Delegado u ostente funciones ejecutivas.

La retribución concreta de los Consejeros Delegados o con funciones ejecutivas debería ser revisada a la luz de la interpretación cumulativa de los artículos 217 y 249 LSC que hace la Sentencia 98/2018 del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, en la que contradice la teoría de la alternatividad de ambos preceptos que, hasta el momento, sostenía la mayor parte de la doctrina científica, la doctrina judicial de las Audiencias Provinciales y la de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN).

1.- Interpretación previa a la STS 98/2018, de 26 de febrero.

Hasta la Sentencia 98/2018 del Tribunal Supremo, se venía entendiendo, por una parte, que la retribución de los Consejeros no ejecutivos (interpretando que sólo estos administradores ejercían su cargo “en su condición de tales”) se regía por lo dispuesto en el artículo 217 LSC, que prevé que para que cualquier administrador pueda percibir una retribución por el ejercicio de las funciones propias de su cargo, resulta obligado dotar al mismo del carácter remunerado y establecer el sistema de remuneración concreto de pago, todo ello mediante su inclusión en los Estatutos sociales con las formalidades y mayorías legal y estatutariamente exigidas. Asimismo, resultaba necesario que el importe máximo de la remuneración anual a percibir conjuntamente por todos los Consejeros no ejecutivos se determinara mediante acuerdo de Junta General, encontrándose permitida su libre distribución entre los Vocales por el propio Consejo de Administración.

Y por otra, respecto de la retribución de los Consejeros Delegados o ejecutivos, se sostenía que las exigencias del artículo 217 LSC no les era de aplicación por contar con una regulación específica y separada en el artículo 249 LSC al entenderse que se les había atribuido “funciones ejecutivas en virtud de otro título”. En este caso, únicamente se debía suscribir entre el Consejero Delegado o ejecutivo y la compañía un contrato en el que se precisaran las funciones ejecutivas que fueran a devengar la remuneración, que tendría que respetar la política de retribuciones fijada, en su caso, por la Junta General. Además, este contrato debía ser aprobado por el propio Consejo de Administración con mayoría de dos tercios, acuerdo en el que no podría intervenir el Vocal afectado ni en su deliberación ni en su voto, y se incorporara al acta de la reunión del Consejo que lo aprobara.

Tal y como se evidencia, con la interpretación dominante hasta la Sentencia 98/2018, se evitada que la retribución de los Consejeros Delegados y ejecutivos tuviera que pasar el escrutinio de la Junta General y tener respaldo estatutario; era el propio Consejo de Administración quien suscribía el contrato y quien determinaba la retribución lo que, unido a que esta información, tras la reforma del artículo 261 LSC por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, ya no se encuentra entre el contenido mínimo exigido en la Memoria de las Cuentas Anuales abreviadas –modelo al que tienen derecho gran parte de las empresas españolas- hacía que permaneciera oculto al control de los socios y que, a menudo, se produjeran abusos.

2.- Interpretación posterior a la STS 98/2018, de 26 de febrero.

Pues bien, en su Sentencia, el Tribunal Supremo reinterpreta los artículos 217 y 249 LSC imponiendo la correspondiente previsión estatutaria y la adopción de los oportunos acuerdos por parte de la Junta General para la retribución que, tanto los Consejeros ejecutivos, como los no ejecutivos, perciban de la compañía. De este modo, la retribución de los Consejeros Delegados o ejecutivos, que contaba únicamente con el acuerdo del Consejo de Administración –es de suponer con todas las especificidades del artículo 249 LSC-, prudencialmente deben encontrarse amparadas de aquí en adelante con una modificación estatutaria en la que se determine el carácter retribuido del cargo y se determine el sistema de percepción de la retribución, así como con el acuerdo de Junta en la que se fije el monto total. Decimos “prudencialmente” –y no, por ejemplo, “imperativamente”- porque la Sentencia 98/2018 aún no crea jurisprudencia –ni es del Pleno del Tribunal Supremo, ni existe, al menos, otra en el mismo sentido- y, por lo tanto, no resulta de obligada observancia por nuestros Juzgados y Tribunales en la interpretación de los artículos 217 y 249 LSC.

Sin embargo, dado el rigor de su fundamentación y lo convincente de sus argumentos, no parece razonable esperar un cambio de criterio del Alto Tribunal que vuelva a la interpretación que distintas instancias judiciales y registrales venían sosteniendo, máxime cuando dicho cambio exigiría una importante exhaustividad tanto en la justificación del mismo como en la inexistencia de conculcación de los principios constitucionales de igualdad ante la Ley y no arbitrariedad de los poderes públicos, como exigen, entre otras, la Sentencia 25/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional.

Por todo ello, ahora, ante la celebración de las Juntas Generales de Socios, en aras de la necesaria transparencia y con el objeto de evitar tensiones internas que puedan desembocar, principalmente, en acciones de responsabilidad contra los administradores, parece conveniente la inclusión en el Orden del Día de dos –porque deben ser debatidos y votados separadamente- nuevos puntos: la modificación estatutaria relativa a la retribución de los administradores; y la fijación de la cuantía máxima a percibir por ellos.

Respecto a la modificación estatutaria para incluir el carácter retribuido y el sistema de percepción, la redacción que se dé al artículo de los Estatutos debe observar la rigurosa doctrina fijada por la DGRN para evitar ulteriores problemas de inscripción en el Registro Mercantil, como sería evitar la alternatividad de sistemas o que la retribución sea condicionada a una valoración subjetiva de la Junta General, (Resoluciones de la DGRN de 27 de abril de 2016, de 7 de marzo de 2013, de 16 de febrero de 2013 o de 12 de noviembre de 2003, entre otras).

Aunque únicamente resulta preceptivo en caso de sociedades cotizadas (art. 528 LSC), va de suyo que si la sociedad tiene aprobado un Reglamento del Consejo de Administración, en donde es habitual recoger aspectos relativos a la retribución de sus miembros, también éste debería ser modificado si entra en contradicción con lo regulado en los Estatutos sociales, con la política retributiva aprobada en Junta General o con la nueva interpretación de la LSC.

En cuanto al acuerdo fijación del importe máximo de retribución anual determinado por la Junta General, éste permanecerá vigente en tanto no se sustituya por otro y, salvo que la Junta determine otra cosa, será el propio Consejo de Administración quien lo distribuya entre los Consejeros en consideración a las responsabilidades y funciones atribuidas a cada uno de ellos.

3.- Remuneración del personal directivo –Consejeros o no-.

Finalmente, los Vocales del Consejo de Administración, por su especial formación, experiencia o habilidades, a menudo tienen atribuida la dirección sectorial de algún departamento de la compañía (comercial, financiero, RRHH, etc.), por la que perciben algún tipo de retribución.

A nuestro modo de ver, ésta no se encontraría vinculada por los artículos 217 y 249 LSC anteriormente aludidos toda vez que se trataría de funciones distintas de las propias del órgano de administración. Por tanto, únicamente bastaría la suscripción del correspondiente contrato entre la compañía y dicho Consejero con el contenido ordinario (funciones, horarios, retribución, etc.).

Cuestión distinta sería la retribución del Consejero que, además, ostenta la condición de Director General. Aunque en la actualidad esta cuestión no es pacífica, nos inclinamos junto con gran parte de la doctrina por entender que la naturaleza de las funciones de un Director General es en gran medida asimilable o análoga a la de un administrador –tendría atribuidas funciones ejecutivas- y, por tanto, requeriría previsión estatutaria, acuerdo de Junta y contrato aprobado por el Consejo de Administración.

La información contenida en esta Nota es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico. El despacho no asume compromiso alguno de actualización o revisión de su contenido.

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